專利法該如何完善知(zhī)識産權法律制度？

國家知(zhī)識産權四月初公布《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡稱《專利法修改草案》），草案涉及實質性修改的條文共有30條，其中對現(xiàn)有條文修改18條，新增11條，删除1條并新增“專利的實施和運用”一章。另有适應性文字修改或調整的條文2條。

        關于這次專利法的全面修改的背景是(shì)什麽？這次公開的《專利法修改草案》和2013年公開征求意見(jiàn)的《專利法修訂草案》之間有什麽樣的關系？這次修改将對企業創新和知(zhī)識産權保護産生怎樣的影響？本次對話(huà)，業内專家将圍繞“專利法如何完善知(zhī)識産權法律制度”各抒己見(jiàn)，并提出自己的建議(yì)。

主持人：

本報記者  郭濤

嘉賓

         宋建華  國家知(zhī)識産權局條法司司長

         楊  梧  中華全國專利代理人協會會長

         朱雪忠  同濟大學法學院、知(zhī)識産權學院院長

     王海波  工信部電子知(zhī)識産權中心副主任

     李  濤  北京瑞思知(zhī)識産權代理事務所合夥人

     闫  新  華爲公司知(zhī)識産權部北京分部部長

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專利法修改勢在必行

問題一：本次專利法修改的背景和内容，與2013年上報國務院的送審稿之間有什麽樣的差異？

    宋建華:今年是(shì)專利法實施30周年，在這30年的曆史進程中，我們在知(zhī)識産權保護尤其在專利保護方面取得了舉世矚目的成就。但(dàn)依然存在專利保護周期長、取證難、賠償低、效果差等問題。2011年，國務院舉行“雙打”行動，行動中發現(xiàn)的問題迫切反映出需要從法律制度方面進一步完善，來加大知(zhī)識産權保護力度。經過兩年多的調研，2013年初，國家知(zhī)識産權局向國務院報送了關于修改專利法修改的送審稿。

2013年下半年十八屆三中全會召開，提出全面深化改革。2014年十八屆四中全會召開，确定了全面推進依法治國的方略。這兩次會議(yì)都對知(zhī)識産權制度的進一步完善提出了明确的要求，尤其是(shì)在四中全會的文件中，要求進一步加強知(zhī)識産權保護，完善産權制度和激勵創新。同時，對于法治政府建設，以及包括政府簡政放(fàng)權等等，都提出了一些新的要求。這些要求也需要從法律制度的層面加以完善。再一個，2014年全國人大常委會進行了專利法的執法檢查，對專利法實施過程中的各個環節，從創造、運用、保護、管理，各個方面都發現(xiàn)了一些問題，有些問題就需要從法律制度層面進行完善。所以，在這樣一個大的背景下，國家知(zhī)識産權局在2013年年初上報給國務院的送審稿的基礎上開展了進一步的研究，針對各方面的問題，提出了專利法全面修改的建議(yì)。

問題二、專利法修改包括哪些重點内容？

 宋建華：這次《專利法修改草案》的修改主要着重五大方面：

第一是(shì)針對舉證難、周期長、賠償低、成本高、效果差等問題提出了相(xiàng)應的修法建議(yì)；第二是(shì)建議(yì)增加專門的一章，即專利的實施和運用，引入一些新的制度來促進推進的實施和運用；第三是(shì)實現(xiàn)政府的職能法定，對政府部門的職責，以及公共服務，促進專利信息的運用方面，提出了相(xiàng)應的修改意見(jiàn)；第四是(shì)涉及完善專利審查制度，建議(yì)擴大專利的保護範圍，延長外觀設計的保護期限，以及優化專利申請審批程序；第五是(shì)對如何完善規範服務業的發展、規範市場、提升服務的質量，提出了相(xiàng)應的措施和建議(yì)。

擴大專利保護成熱盼

問題一：本次專利法修改在擴大專利保護範圍方面有何考慮？

王海波：本次專利法修改，适當擴大專利保護範圍，是(shì)其中較爲引人關注的一個部分，這顯然是(shì)适應創新驅動發展國家戰略的需要，也是(shì)契合“大衆創業 萬衆創新”精神的基本保障。從宏觀經濟和社會發展新形态的角度看，既是(shì)合适的，也是(shì)必須的。從産業發展需求看，過去(qù)多年來，囿于現(xiàn)行專利法及相(xiàng)關法規、規章等的約束，對專利保護範圍一直處于較爲保守的狀态，當遇到新的技術形态和産業形态時，難免在遵循專利法要求和保護創新、促進産業發展之間糾結。例如，關于網絡商業方法創新、關于外觀設計局部創新等，現(xiàn)行專利法都無法提供富有建設性的保護，從而在某種程度上偏離(lí)了專利法“保護創新，促進産業和經濟發展”的立法初衷。中國已經逐步從中國制造向中國創造轉型，“中國制造2025”的戰略規劃，也決定了工業企業轉型升級是(shì)曆史發展的必然趨勢，作爲創新制度體系的核心組成部分，專利法順應形勢的要求進行保護範圍的适度擴大，已是(shì)不言而喻的題中應有之意。目前所要斟酌的已非是(shì)否要擴大保護，而是(shì)擴大到什麽程度，既能有效激勵創新，也能有效保護社會公共領域的自由度不受侵犯，從本次專利法修改草案所述的内容看，還是(shì)兼顧了這兩方面的平衡需求的。

問題二、這次修改在加強專利保護方面都采取了哪些具體的措施呢？

         宋建華:這次修改主要針對現(xiàn)實中存在的五類問題采取了一些措施：

第一是(shì)舉證難。在當事人、權利人已經盡力舉證的情況下，有關侵權的證據（如相(xiàng)關賬簿、資料等）若還掌控在侵權人手中，建議(yì)法院可責令侵權人來提供這些相(xiàng)關資料，如果侵權人不提供，人民法院可以參考權利人的主張，給予侵權賠償額的判定。

        第二是(shì)侵權糾紛解決周期長。這次修改對專利糾紛行政處理決定強制執行，以及行政調解協議(yì)的司法确認作出了規定。

        第三是(shì)賠償低。建議(yì)對故意侵權規定懲罰性賠償，賠償數額可加大到二到三倍。

        第四是(shì)成本高、效果差。建議(yì)從行政處罰的角度來采取相(xiàng)應的措施，及時制止故意、重複的侵權行爲。

    第五是(shì)對網絡提供商，網絡服務提供者的侵權行爲規定了一些需要承擔的責任。

促進專利實施和運用是(shì)目的

話(huà)題一、如何從專利立法層面來促進專利的實施和運用？

        朱雪忠：專利的價值在于實施和運用，這次專利法修改在這幾個方面作了規定：規定專利行政部門有責任促進專利的實施和轉化；規定職務發明人所在單位實施不利的，發明人可主動實施；引入當然許可制度解決專利實施交易成本較高，跟專利權人聯系不便的問題。  除了這些規定外，這次修改關于加強建設服務型政府方面也做出了一些規定，也與促進專利轉化和實施相(xiàng)關。

         李濤：司法實踐中，經常遇到侵權方不完全實施權利要求的全部技術特征，而隻實施一部分技術特征，或者由多方共同實施全部技術特征。根據專利侵權判斷的全面覆蓋原則，如果被控侵權物沒有覆蓋專利權利要求的全部技術特征，則不構成專利侵權。如此判決可能削弱專利權的保護效力，使專利權無法得到全面有效的保護，爲了防止這種情況的發生，引入了間接侵權的概念。間接侵權，是(shì)指行爲人實施的行爲并不構成直接侵犯他人專利權，但(dàn)卻故意誘導、慫恿、教唆别人實施他人專利，發生直接的侵權行爲，行爲人在主觀上有誘導或唆使别人侵犯他人專利權的故意，客觀上爲别人直接侵權行爲的發生提供了必要的條件。間接侵權的對象僅限于專用品，而非共用品。這裏的專用品是(shì)指僅可用于實施他人産品的關鍵部件，或者方法專利的中間産品，構成實施他人專利技術（産品或方法）的一部分，并無其它用途。對于一項産品專利而言，間接侵權是(shì)提供、出售或者進口用于制造該專利産品的原料或者零部件；對一項方法專利而言，間接侵權是(shì)提供、出售或者進口用于該專利方法的材料、器件或者專用設備。

    由于我國現(xiàn)行專利法《專利法》對專利間接侵權行爲的構成以及責任追究沒有明文規定，司法實踐中對專利間接侵權責任的追究，一直按照《民法通則》及有關法律規定，追究專利間接侵權行爲人的民事責任。在上海市第一中級人民法院審理的呂學忠訴上海航空測控技術研究所一案中，（（2005）滬一中民五（知(zhī)）初第字301号），法院認定被控産品同步牽引機不具備涉案專利獨立權利要求縫紉機的全部技術特征，故被告不構成直接侵權。然而，被控同步牽引機一旦和縫紉機組合，其技術特征就全面覆蓋了專利技術特征。被告未能舉證證明被控同步牽引機脫離(lí)縫紉機後仍具有獨立使用價值，或者仍能用作其他用途。而且被告還在産品說明書(shū)中明确告知(zhī)客戶，該産品專用于同各種類型縫紉機的配合使用，并以圖文結合的方式詳細說明同步牽引機與縫紉機組合的方法，被告在主觀上完全具備促成直接侵權的意圖。被告方生産、銷售同步牽引機的行爲導緻侵權結果的發生，屬于間接侵權，侵權責任不能免除。

這次修改能把間接侵權的相(xiàng)關認定和懲罰條款直接寫到專利法裏面，會更有利于專利權的保護。

    話(huà)題二、這次修改在建設服務型政府方面都采取了哪些措施呢？

    朱雪忠:這次修改明确規定了關于服務型政府的建議(yì)，如果這個條款通過了，以後在執行方面可能還要注意一下，政府能做什麽、不能做什麽；政府提供知(zhī)識産權的公共服務和市場主體需要的市場服務之間的區分，我們的公共服務不能取代、不能去(qù)越位做市場服務。當然還要了解市場主體的需要、需求，它哪些需求是(shì)公共服務該做的，哪些是(shì)市場服務着力去(qù)做的。

         闫新華:這次修改草案中第21條增加了國務院專利行政部門提供基礎信息數據的這樣一個職責，我覺得是(shì)非常有必要的。因爲專利的文獻是(shì)科技創新成果的主要載體。這些基礎數據對于創新主體進一步創新來說是(shì)非常有價值。

職務發明條例存在争議(yì)

話(huà)題一:這次修改草案中關于“職務發明條例”，起草的背景如何？适用于哪些類型的知(zhī)識産權？

        宋建華:關于職務發明制度，在我國知(zhī)識産權法律制度中不是(shì)一個全新的制度。1984年通過的專利法就明确了職務發明的規定，在其他知(zhī)識産權法裏面也有相(xiàng)應的一些條款，但(dàn)這些制度比較粗框架、粗線(xiàn)條，缺少可操作性，因此在實踐中執行效果差，不能令發明人和社會公衆滿意。另一方面，權利人、發明人的一些權益在保障方面還存在被侵權現(xiàn)象。在這種情況下，這次國家知(zhī)識産權局聯合科技部、教育部等九家部委聯合成立了起草工作組和專家組，經過前期系統、充分地調研，在本次修改中提出了職務發明條例的草案發布公開征求意見(jiàn)。

        職務發明條例是(shì)知(zhī)識産權立法中一個橫向立法的探索。對發明人的權益保障來講，職務發明條例涉及到四方面的技術創新：包括申請專利權，申請職務新品種權，申請注冊集成電路布圖設計權、專有權。

話(huà)題二：本次修改草案規定了哪些措施來保障職務發明人的合法權益？

    朱雪忠:發明專利人的權利可以分爲兩方面，一是(shì)精神權利，一是(shì)經濟權利。精神權利主要是(shì)署名問題。職務發明條例杜絕把不是(shì)發明人的名字署爲“發明人”。經濟權利上，一方面是(shì)獎勵，另外還有對職務發明産生經濟效益，發明人應該獲得相(xiàng)應報酬等均作了規定，包括最低要求數額。當然，如何平衡職務發明人和他所在單位的利益還需要進一步探讨。

    楊梧:本次專利法草案第六條對職務發明的定義做了修改。原來執行本單位的任務，或者主要利用本單位的物質條件即認定爲職務發明；現(xiàn)在改爲執行本單位任務所完成的發明屬于職務發明，主要利用本單位的物質條件的不再屬于職務發明，有約定的從其約定，沒有約定的歸發明人。從這一修改可見(jiàn)整個立法思想是(shì)在進一步保護發明人的利益。盡管現(xiàn)在有些争議(yì)，但(dàn)總體立法意義是(shì)爲了激發所有人員(yuán)，尤其是(shì)科技人員(yuán)的積極性，大方向是(shì)對的。所以最好能夠按照本條例精神“約定優先”，即根據本單位的實際情況和科研人員(yuán)事先有約定，否則将會很被動。

    宋建華：企業和發明人在創新這方面是(shì)一個共同體，是(shì)唇齒相(xiàng)依的關系。所以，在這方面一定是(shì)保護企業的權益和發明人的權益來并重考慮。在這方面，條例草案這次也是(shì)作爲一個重點，預防糾紛。将提升企業管理能力和企業的管理制度作爲它的一個内容。在條例裏面，比如建議(yì)報告制度，包括自己企業的規章制度充分公開、讓發明人積極參與，通過這樣制度建設，讓發明人來參與完善企業的管理制度，使發明人的權益相(xiàng)應地得到一定的保障。

話(huà)題三、職務發明條例草案是(shì)否會影響到企業的創新積極性？是(shì)否會增加中小企業的負擔？

    闫新:約定優先是(shì)條例當中一個比較大的亮點。因爲用條例的方式确定了基本原則，給沒有建立相(xiàng)關規章制度約定的一些企業起到一個示範的作用。法院如何判定約定是(shì)否合理是(shì)企業普遍關心的。這一點若能得到很好地解決，無論是(shì)創新做得比較好的企業，還是(shì)正走在創新路上的企業，都會得到制度優惠的結果。

        楊梧:我認爲職務發明條例草案對中小企業影響不大，可能對大企業有影響。例如華爲産出的專利衆多，如何區分某個專利中的某一部分價值到底是(shì)多少，這是(shì)一個難點。對小企業來說沒有這麽複雜(zá)，反而會促進科研人員(yuán)的積極性，也會促進企業提高知(zhī)識産權管理水平。

        朱雪忠:一些中小企業缺乏專利管理制度，不重視發明獎勵報酬，職務發明條例一旦實施，勢必要增加這些中小企業的财務負擔和管理負擔。但(dàn)這個增加是(shì)必要的，也是(shì)值得的。

        宋建華：這個條例草案重點兼顧了各方各種類型企業的需求。很多參加調研的小微企業、非常歡迎條例草案的規定，認爲能夠幫助企業完善内部管理，從而将以後的糾紛防患于未然，從這個角度來講，是(shì)降低了企業管理成本。

    闫新:關于獎勵報酬數額的高低，我覺得是(shì)相(xiàng)對而言的。專利的價值在司法的環節，在保護的環節，能夠得到比較好的一個發揮和體現(xiàn)的話(huà)，相(xiàng)對于給發明人的獎勵報酬就顯得沒那麽高了。現(xiàn)在之所以大家覺得高，是(shì)因爲過去(qù)這麽多年，專利侵權賠償的額度确實不太理想。中南财經政法大學針對2008年到2012年的侵權賠償作了一個分析：97.25%的侵權糾紛案件用法定賠償方式，隻有8萬；剩下的是(shì)非法定賠償的方式，隻有15萬。而美國第三方報告顯示，2007年到2012年，美國的專利侵權賠償均值是(shì)490萬美金，差别比較大。如果我國的侵權賠償也有這麽高的話(huà)，現(xiàn)在獎勵報酬數額就不會覺得高了。

話(huà)題四、企業和發明人的“約定優先”有何重要性？如何保證約定具有足夠穩定的效力？請提出您的合理化建議(yì)。

    楊梧:據我了解，很多小企業本身沒有多少發明，所以現(xiàn)在對這個條例并沒有太明顯的感覺。反而是(shì)不少大企業，一年要産生幾百件甚至幾千件專利，因此這些企業内部已有規程，企業和發明人之間也都有約定，這些大企業主要擔心一旦有糾紛，将來法院的判決會影響到企業的内部規定和約定。這其實反映出的，就是(shì)“約定優先”究竟有沒有足夠穩定的效力。

    王海波：客觀而言，《職務發明條例草案》在幾年前一推出，就在企業界引起了非常大的争議(yì)，這是(shì)可以理解的，畢竟該條例大幅度的約束了企業的自由度，并使其承擔了更多的責任，有反彈是(shì)必然的反應。從另外一個方面看，出台《職務發明條例》也是(shì)有其針對目前我國企業知(zhī)識産權創造和保護現(xiàn)狀的時代背景的——提高對發明人的激勵水平，進一步激發其在企業服務過程中獲得創新回報的熱情，既能有效保護發明人，客觀上也促進了企業創新能力和知(zhī)識産權價值實現(xiàn)，算是(shì)一舉兩得的舉措。在保護發明人的權益同時，如何适度平衡企業的利益和壓力，是(shì)《條例》必須面對的問題，顯然，“約定優先”是(shì)一個非常重要的基礎性條款，這使得企業和員(yuán)工之間，在契約精神之下建立彼此之間的互信關系，并使得雙方在充分評估各種要素的情況下，達成合意，這是(shì)有着積極意義的條款，值得贊賞。

    “約定優先”規則如何在實際操作中落地，需要關注多方面的因素。一方面，加強企業和員(yuán)工的知(zhī)識産權教育，使得雙方都能有效建立知(zhī)識産權财産觀和契約觀，在雙方合作之初，就能夠對這類問題進行協商，從而有效建立知(zhī)識産權合約。另一方面，充分将專利法、合同法和勞動合同法等各類相(xiàng)關的法律進行比對關聯，使得“知(zhī)識産權約定”能夠充分遵循這些法律的規定，并獲得相(xiàng)關法律的保護，确保“約定優先”的價值實現(xiàn)基礎。第三方面，在司法實踐和行政保護實踐中，充分領會《職務發明條例》的立法本意，針對不同表現(xiàn)形态的職務發明糾紛案件，給出恰如其分的判決和決定，正确引導勞資雙方的職務發明成果觀念。當然，作爲一個新的法規，在實際執行中，必然會遇到很多不可預料的情形，在實踐中不斷優化和完善，也是(shì)不可或缺的。

李濤：“約定優先”包含了兩層意思，一是(shì)專利權屬，二是(shì)獎勵報或酬數額。這次修改成分了體現(xiàn)了鼓勵發明創造，充分調動科研人員(yuán)積極性的原則。隻有執行本單位任務完成的發明創造當然地歸單位所有，使用單位的物質技術條件完成的發明創造，應當以合同的方式約定專利權的歸屬，沒有約定則歸發明人所有。這樣有利于進一步調動科研人員(yuán)的積極性，使其面向市場，按照市場需求自立課題，有利于使單位閑置的設備等物質技術條件得到充分利用。

在職務發明權屬和報酬糾紛中，發明人實質上處于勞動關系中相(xiàng)對弱勢的地位，很多發明人都是(shì)離(lí)職以後才通過訴訟等方式主張職務發明的權屬或者報酬，但(dàn)是(shì)往往又(yòu)取證困難。要保證“約定優先”的效力，應當避免給予發明人過多的舉證責任。可以借鑒勞動法“傾斜保護”的價值理念對發明人在制度設計上給予傾斜性保護，例如，降低證據保全的門檻、适時适用舉證妨礙規則。考慮到發明人在經濟實力、證據獲取能力等方面存在的不足，一方面，降低發明人申請證據保全應當提交初步證據的要求，如果發明人能夠證明其是(shì)相(xiàng)關職務發明專利的發明人，而單位亦在正常的進行生産經營，即使發明人無法提供特定産品确實可能使用了該專利的證據，法院也應該準許發明人針對産品或單位财務賬冊提出的證據保全申請，另一方面，降低擔保金的數額；同時，法院基于發明人的申請進行的證據保全，要求單位提供相(xiàng)關産品、财務賬冊等證據以供事實查明，單位能夠提供而拒不提供，甚至轉移、毀滅證據的，法院應當可以結合發明人訴訟主張的合理性，推定發明人的相(xiàng)關訴訟請求成立，無需再次對該事實進行舉證。

�推定發明人的相(xiàng)關訴訟請求成立，無需再次對該事實進行舉證。

 務賬冊提出的證據保全申請，另一方面，降低擔保金的數額；同時，法院基于發明人的申請進行的證據保全，要求單位提供相(xiàng)關産品、财務賬冊等證據以供事實查明，單位能夠提供而拒不提供，甚至轉移、毀滅證據的，法院應當可以結合發明人訴訟主張的合理性，推定發明人的相(xiàng)關訴訟請求成立，無需再次對該事實進行舉證。